09-11-2015

Zawarcie umowy o wolontariat z radną

Opinia prawna

Dotycząca: zawarcie umowy o wolontariat z radną

Podstawa prawna:

  • ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U.2013.594 z późn. zm.)

Stan faktyczny:

„Czy w kontekscie ustawy o samorządzie gminnym lub ewentualnie innych przepisów, Urząd Miasta (Burmistrz może podpisać z radną porozumienie o wolontyariacie (art. 42-43 ustawy o pożytku publicznym i wolontariacie?

Sprawa dotyczy wykonywania przez radną (posiadającą odpowiednie kwalifikacje) czynności kierownika wypoczynku, ewentualnie wychowawcy wypoczynku (§ 11-12 rozporządzenia MEN z dnia 21.01.1997 r. w sprawie warunków, jakie muszą spełniać organizatorzy wypoczynku dla dzieci i młodzieży szkolnej, a także zasad jego organizowania i nadzorowania (Dz. U. nr 12 poz. 67) W latach poprzednich osoba ta nie była radną i była zawierana z nią umowa zlecenia na wykonywanie w/w czynności.”

Stan prawny:

Zgodnie z art. 24 a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U.2013.594 z późn. zm.) „Z radnym nie może być nawiązywany stosunek pracy w urzędzie gminy, w której radny uzyskał mandat. Radny nie może pełnić funkcji kierownika gminnej jednostki organizacyjnej oraz jego zastępcy”.

W świetle tego przepisu prawnie indyferentna jest więc podstawa zatrudnienia, zakaz bowiem dotyczy zarówno zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, jak i innych przypadków, w tym powołania. Znaczenia prawnego nie ma też rodzaj i okres zatrudnienia, stanowisko powierzone radnemu w urzędzie gminy, ani to, czy wiąże się ono z dodatkowym uposażeniem (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 9 lipca 2010 r., III SA/Wr 150/10, LEX nr 726573).

Artykuł 24a ust. 2 ustawy rozciąga ten zakaz na zatrudnienie radnego w gminnej jednostce organizacyjnej, ale tylko na stanowisku kierownika tej jednostki lub jego zastępcy. Nie stoi natomiast na przeszkodzie zatrudnieniu radnego w takiej jednostce na innym stanowisku. Formalnie nie dotyczy też wykonywania pracy na rzecz gminy na podstawie innego stosunku prawnego aniżeli stosunek pracy (np. na podstawie umowy-zlecenia lub umowy o dzieło). Uzupełnieniem art. 24a w tym zakresie jest jednak art. 24d u.s.g., zgodnie z którym wójt nie może powierzyć radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. "Zakaz wprowadzony w art. 24d u.s.g. jest obok zakazu nawiązywania stosunku pracy (art. 24a ust. 1 i art. 24b ust. 1) gwarancją antykorupcyjną, która obejmuje wykonywanie pracy na podstawie umów cywilnoprawnych, do której pracy nie mają zastosowania przepisy Kodeksu pracy" (wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2010 r., II OSK 1834/09, LEX nr 579719).

 

Przepis art. 24d stanowi, że wójt nie może powierzyć radnemu gminy, w której radny uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej. [...] Jest to zakaz bezwzględny dotyczący wszystkich umów cywilnoprawnych, których przedmiotem miałoby być wykonywanie pracy przez radnego. Chodzi tu zatem w szczególności o umowę zlecenia, o dzieło, o roboty budowlane, agencyjną i różnego rodzaju umowy nienazwane, których przedmiotem jest sensu largo wykonywanie pracy. Artykuł ten adresowany jest nie tylko do wójta, ale i do osób upoważnionych do działania w jego imieniu.

Zdaniem, zaś Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie „z brzmienia art. 24d u.s.g. nie sposób skutecznie wywodzić, by regulowanym zakazem objęte były przypadki, w których zobowiązanie dotyczyło incydentalnego wykonania przez radnego usługi na rzecz gminy. Rozszerzenie stosowania tego zakazu na wszystkie stosunki cywilnoprawne może również budzić wątpliwość w świetle konstytucyjnej zasady państwa prawa”- wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 września 2014 r. (II OSK 1654/14).

Zgodnie z art. 24e ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym „radni nie mogą podejmować dodatkowych zajęć ani otrzymywać darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców do wykonywania mandatu zgodnie z art. 23a ust. 1”. Chodzi tutaj jednakże o przeciwdziałanie takim postawom i zachowaniom radnych, które są sprzeczne z zasadami etyki obowiązującej osoby sprawujące funkcje publiczne z mandatu wyborców. Chodzi w szczególności o czerpanie korzyści majątkowych ze sprawowanej funkcji oraz nadużywanie pozycji radnego w gminie w interesie prywatnym.

Powyższe ustalenia prowadzą do następujących konkluzji w sprawie wykonywania przez radnego pracy w gminie, w której uzyskał on mandat:

  1. całkowicie wykluczone jest zatrudnienie radnego na jakimkolwiek stanowisku w urzędzie gminy, zarówno w ramach stosunku pracy, jak i na podstawie umowy prawa cywilnego;

  2. nie wchodzi w grę zatrudnienie radnego w ramach stosunku pracy ani na podstawie umowy cywilnoprawnej na stanowisku kierownika lub zastępcy kierownika gminnej jednostki organizacyjnej, niezależnie od tego, kto byłby pracodawcą;

  3. nie może podejmować dodatkowych zajęć ani otrzymywać darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców

  4. z zastrzeżeniem pkt 2 dopuszczalne jest natomiast wykonywanie pracy w jednostkach organizacyjnych gminy w ramach zatrudnienia lub na podstawie innej umowy, jeżeli pracodawcą (zlecającym) nie jest wójt gminy, lecz np. dyrektor szkoły lub biblioteki gminnej (wyrok WSA w Białymstoku z dnia 10 lipca 2008 r., II SA/Bk 405/08, LEX nr 599046).

Biorąc pod uwagę definicję legalną pojęcia wolontariusz, zgodnie z art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U.2014.1118 z późn. zm.) określa się nim, osobę fizyczną, która ochotniczo i bez wynagrodzenia wykonuje świadczenia na zasadach określonych w ustawie.

Zdaniem opiniującego zawarcie jednorazowego porozumienia o wolontariacie z radną nie stoi w sprzeczności z przepisami ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U.2013.594 z późn. zm.).